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Commentaires des arrêts n°497 et 500 - C. Cass chambre commerciale, financière et économique, 4 mai 2010.
Par Philippe Goutay, Avocat à la Cour, Freshfields Bruckhaus Deringer
Par trois arrêts rendus le même jour, dans des affaires dont l’instruction a été assurée conjointement par la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, les arrêts rendus par la Cour d’appel de Paris rendu le 8 avril 2009 Sur cette décision, voir O. Douvreleur, Lehman Brothers prime broker, Rev. Droit Bancaire et financier, sept. oct. 2009, p.62 et s., M. Karlin, La fonction dépositaire d’OPCVM et la réglementation française de la tenue de compte conservation, Bull. Joly bourse, juil. août 2008, p.336 et s. ; Ph. Goutay, RTDF n°2-2009, p.166 et s. ; I. Riassetto et A. Prüm, Bull. Joly Bourse, mai juin 2009, p.191 et s., M. Stork, RTD Com. 209, p ;411 ; Th .Bonneau, revue Droit des sociétés, n°10 Octobre 2009, comm. n°188 ; F. Bussière, revue Banque & Droit n°125, mai-juin 2009, p.54 et s., S. Dussart, F. Rodriguez et M. Touch, Bull. Joly Bourse, déc. 2009, p.542 et s. à l’encontre deux banques françaises ont été confirmés. En effet, les pourvois formés contre ces trois décision ont été rejetés car la Cour de cassation a considéré que ceux arrêts avaient été rendus en conformité avec les règles de droit qui leur étaient applicables. Le présent commentaire ne visera que les décisions n°497 et 500 rendues par la Cour de cassation.
Bien qu’il ne faille pas ignorer la dimension politique de ces deux affaires, gardons à l’esprit que ces décisions de rejet ne répondent qu’aux moyens qui ont été soumis à la chambre commerciale, et ne sauraient clore le débat ouvert par la faillite de Lehman Brothers International Europe (LBIE). D’ailleurs, ce débat se poursuit aujourd’hui dans le cadre du projet de directive sur les gestionnaires de fonds d’investissement alternatifs L’article 17 du projet de directive AIFM 2009/0064 du 30 avril 2009 fait l’objet de discussions quant aux conditions dans lesquelles les obligations du dépositaires devraient être explicitées. (directive dite AIFM) Il est à noter également que la Commission européenne avait lancé en 2009 une consultation sur la fonction dépositaire, dont elle a rendu publique les résultats (http://ec.europa.eu/internal_market/consultations/docs/2009/ucits/feedback_statement_en.pdf), en se réservant le droit de formuler ultérieurement des propositions dans le cadre d’une revue de la directive UCITS..
Pour résumer en quelques lignes le contexte de ces litiges, la Société Générale (décision n°500) d’une part et RBC Dexia (décision n°497) d’autre part, tous deux en qualité de dépositaire, assuraient la conservation d’actifs gérés pour le compte de deux fonds commun de placement à règles d’investissement allégées à effet de levier (FCP). Dans le cadre de la gestion de ces deux FCP, les deux sociétés de gestion avaient fait appel à un prime broker (LBIE) afin que ce dernier permette la conclusion par chaque société de gestion (agissant pour le compte du FCP) de diverses opérations (principalement des cessions temporaires et des contrats constitutifs d’instruments financiers à terme). Ces opérations engendrant des risques sur les FCP, LBIE avait sollicité qu’une partie des actifs des FCP lui soit remis en conservation, et ce afin d’une part de se voir constituer des sûretés sur ces actifs et d’autre part de se voir consentir un droit d’utilisation (re-use) sur ceux-ci. Chaque dépositaire des FCP, à la demande de la société de gestion, avait donc transféré ces actifs sur les livres de LBIE, ne comptabilisant plus qu’une dette de restitution à la charge de LBIE sur ces actifs. LBIE étant placée en redressement judiciaire en septembre 2008, les deux sociétés de gestion ont exigé de la part de chaque dépositaire la restitution de l’ensemble des actifs conservés pour le compte de chaque FCP, en ce compris les actifs remis à LBIE. Devant l’impossibilité des dépositaires d’assurer une telle restitution, et ces dernier considérant ne pas être responsables d’un tel empêchement, les sociétés de gestion ont informé l’Autorité des marchés financiers (AMF) de cette situation. Cette dernière a ordonné aux dépositaires, par deux injonctions du 13 novembre 2008, de restituer sans délai ces actifs. Ce sont ces deux injonctions qui ont fait l’objet d’une demande d’annulation, demande rejetée par la Cour d’appel de Paris par les trois décisions du 8 avril 2009 précités.
Ces deux pourvois mettaient en oeuvre un moyen comparable, tout en présentant des griefs particuliers à chaque dossier.
Le moyen « commun » tendait à reprocher à la Cour d’appel de Paris d’avoir considéré que l’obligation du dépositaire d’un fonds commun de placement n’était pas affectée par le fait qu’une partie des actifs de ce fonds avait été confiée à la demande de la société de gestion dudit fonds à un tiers, en l’occurrence un prime broker. De sorte que le dépositaire ne pouvait se prévaloir de la défaillance du prime broker pour se décharger de son obligation de restitution.
RBC Dexia avait par ailleurs fait valoir un autre moyen reprochant à la Cour d’appel de Paris d’avoir considéré que le dépositaire était tenu de restituer des actifs qui avaient fait l’objet d’une utilisation par le prime broker et qui étaient donc sortis du patrimoine du FCP. Pour sa part, la Société Générale avait fait valoir qu’en outre d’une part que celle-ci ne pouvait restituer immédiatement des actifs qui avaient fait l’objet d’une sûreté (et qui étaient donc indisponibles à défaut de main levée du bénéficiaire), et d’autre part que l’assiette de l’obligation de restitution devait être établie au regard de la convention de prime brokerage et des accords de compensation qui pouvaient y figurer, et le cas échéant de l’absence de compensation intervenue entre le prime broker et le FCP.
Le rejet de ces moyens et leur motivation ne satisfont pas l’économie et l’orthodoxie juridique applicable aux activités d’un dépositaire en présence d’un prime broker (I). Cependant, il appartient aux praticiens et au régulateur de se projeter vers l’avenir et d’envisager les solutions qui peuvent être apportées aux difficultés ainsi rencontrées (II).
==> Retrouver la suite de cet article dans le prochain numéro de Banque & Droit, à paraître fin juillet 2010.